En cas d'arrêt de travail, différents textes aménagent dans le cadre de la crise Covid-19 les conditions et les modalités de versement des indemnités journalières (IJSS) et de l'indemnité complémentaire légale versée par l'employeur comme le prévoit le Code du travail.

Pour le salarié faisant l'objet d'une mesure d'isolement, les textes Covid-19 ouvrent le droit aux IJSS et à l'indemnité complémentaire légale, sans que soient remplies les principales conditions d'ouverture de ces droits (1). Des dispositions similaires ont été publiées afin de faciliter le maintien de salaire en cas d'arrêt maladie « classique » pendant la crise sanitaire (c'est la situation d'un salarié en arrêt de travail parce qu'atteint du Covid-19 ou pour un autre motif médical). Des incertitudes entourent toutefois ces textes (2).

1.  Maintien de salaire en cas de mesures d'isolement Covid-19

A. -  Textes publiés pendant la crise Covid-19

1°) Le dispositif initial : les assurés placés en isolement

Pour le salarié faisant l'objet d'une mesure d'isolement dans le cadre de la crise sanitaire, les textes publiés ouvrent le droit aux IJSS et à l'indemnité complémentaire légale, sans que soient remplies les principales conditions d'ouverture de ces droits (S'agissant du versement des IJSS : L. n° 2020-290, 23 mars 2020 ; D. n° 2020-73, 31 janv. 2020 ; D. n° 2020-227, 9 mars 2020. – S'agissant du versement par l'employeur de l'indemnité complémentaire légale : L. n° 2020-290, 23 mars 2020 ; D. n° 2020-193, 4 mars 2020 ; Ord. n° 2020-322, 25 mars 2020).

Le décret du 31 janvier 2020 détermine les conditions dérogatoires d'octroi des IJSS pour les personnes faisant l'objet d'une mesure d'isolement. Le droit aux indemnités journalières est ouvert sans que soient remplies les conditions de durée d'activité ou de contributivité minimales. Les délais de carence ne sont pas non plus appliqués dans ce cas, afin de permettre le versement des indemnités journalières dès le premier jour d'arrêt.

Le décret n° 2020-193 du 4 mars 2020 prévoit de ne pas appliquer le délai de carence pour le versement de l'indemnité complémentaire versée par l'employeur (en cohérence avec le décret du 31 janvier 2020 précité). L'ordonnance du 25 mars 2020 a renforcé le dispositif en supprimant en particulier la condition d'ancienneté d'un an dans l'entreprise établie par l'article L. 1226-1 du Code du travail.

La frise chronologique ci-dessous décrit le déploiement dans le temps du dispositif.

Attention :

Concernant l'indemnité complémentaire légale versée par l'employeur, la condition d'ancienneté (de 1 an dans l'entreprise) n'est à notre sens plus appliquée que depuis le 26 mars 2020.

2°) Parents devant garder leurs enfants

Le décret n° 2020-227 du 9 mars 2020 étend le dispositif de maintien de salaire mis en place dans le cadre de la crise Covid-19 :

– aux assurés qui sont parents d'un enfant de moins de 16 ans faisant lui-même l'objet d'une mesure d'isolement,

– aux assurés qui sont parents d'un enfant de moins de 16 ans dont l'établissement est fermé.

Le site ameli.fr indique que les parents d'enfants en situation de handicap de moins de 18 ans sont également concernés. Pour l'instant, aucun texte n'organise à notre connaissance de telles dispositions pour les parents dans cette situation.

3°) Assurés « les plus à risques »

L'assurance maladie a étendu, à compter du 18 mars, son téléservice de déclaration en ligne (declare.ameli.fr) aux assurées enceintes dans leur 3ème trimestre de grossesse et aux assurés pris en charge en affection de longue durée (ALD). Ces personnes peuvent demander à être mis en arrêt de travail pour une durée initiale pouvant aller jusqu'à 21 jours. Le communiqué de l'assurance maladie indique que cet arrêt pourra être déclaré rétroactivement à la date du vendredi 13 mars. Nous n'avons pas identifié de cadre légal formel pour ce dispositif.

B. -  La part des dispositions conventionnelles de maintien de salaire est diminuée d'autant que la part du dispositif Covid-19 est importante

Les textes assouplissent les conditions du maintien de salaire en cas de mesure d'isolement Covid –19. Or, des dispositions conventionnelles assurent également un maintien de salaire complémentaire.

En cas d'application de ces dispositifs réglementaires dérogatoires, la part des dispositions conventionnelles dans le maintien de salaire est nécessairement réduite.

2.  Extension du dispositif dérogatoire de maintien de salaire aux arrêts maladie « classiques » (Covid-19 ou non)

A. -  Extension mise en place dans le cadre de la loi d'urgence du 23 mars 2020

Des textes plus récents, la loi du 23 mars 2020 d'urgence et l'ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020, élargissent en cas d'arrêt maladie classique l'assouplissement des règles relatives au maintien de salaire. L'ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020 assure ainsi pendant la crise un meilleur maintien de salaire pour ceux qui sont « en situation d'absence au travail justifiée par une incapacité résultant de maladie ou d'accident ».

B. -  Ambiguïtés du dispositif de crise en cas d'arrêts maladie classiques

1°) Ambiguïté quant aux conditions d'ouverture de droit

Pour les IJSS. – La loi d'urgence ouvre-t-elle aussi le droit aux IJSS sans que soient remplies les conditions d'ouverture de droit relatives aux durées minimales d'activité ou à une contributivité minimale ? C'est ce qui est prévu pour les personnes exposées au coronavirus, par le décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020. Mais qu'en est-il en cas d'arrêt maladie classique ?

La loi d'urgence ne prévoit pas à notre sens expressément la possibilité d'ouvrir le droit aux indemnités journalières sans que soient remplies les conditions d'ouverture de droit relatives aux durées minimales d'activité ou à une contributivité minimale. Il y a là une incertitude juridique, au regard des déclarations du Gouvernement, qui semblait élargir d'une manière générale le maintien de salaire légal en cas d'arrêt maladie classique.

Pour l'indemnité complémentaire légale. – L'ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020 assouplit les conditions de versement de l'indemnité complémentaire légale. Le texte lève jusqu'au 31 août 2020 la condition d'ancienneté de l'article L. 1226-1 (le bénéfice de l'indemnité complémentaire est en principe réservé au salarié justifiant d'une année d'ancienneté dans l'entreprise). L'employeur assume-t-il pour autant le coût du dispositif légal de maintien de salaire si le salarié ne remplit pas les conditions de droit aux IJSS ? En principe non. Pour percevoir les indemnités complémentaires, le salarié doit bénéficier des indemnités journalières versées par la sécurité sociale. Or, l'ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020 ne se réfère pas à la condition prévue au 2° de l'article L. 1226-1 (« être pris en charge par la sécurité sociale »). Ainsi, cette condition figurant au 2° de l'article L. 1226-1 reste apparemment maintenue pendant la crise Covid-19. Il est dès lors nécessaire que les autorités publiques précisent la portée des textes publiés dans le cadre de la crise Covid –19.

2°) Ambiguïté quant aux modalités d'application dans le temps des textes

Une autre difficulté réside dans les modalités d'application dans le temps des textes. La loi du 23 mars 2020 limite spécifiquement, à propos du versement des IJSS, l'application de la mesure aux « arrêts de travail ou congés débutant à compter » du 24 mars 2020 (date de publication de la loi). Une prescription antérieure au 24 mars ne relève à notre sens pas du champ d'application de la loi d'urgence.

L'ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020 n'apporte aucune précision, s'agissant du versement par l'employeur de l'indemnité complémentaire légale. Les dispositions de l'ordonnance du 25 mars 2020 sont-elles d'application immédiate pour les arrêts de travail en cours ? De plus fort, il est nécessaire que les autorités publiques précisent la portée des textes publiés.

3°) Nécessité d'éclaircissement des pouvoirs publics

La Cour de cassation invite à comparer les conditions légales et les conditions conventionnelles du maintien de salaire. La haute juridiction précise que doivent s'appliquer les dispositions les plus avantageuses pour le salarié (Cass. soc., 23 mai 2013, n° 12-15.571). Dans le cadre de la crise actuelle, la comparaison entre les conditions légales et les conditions conventionnelles du maintien de salaire doit être réalisée avec prudence, au regard des incertitudes juridiques qui entourent les textes récemment publiés.

Aperçu rapide par Camille-Frédéric Pradel et Perle Pradel-Boureux et Virgile Pradel